案例简介

2019年3月5日，某大厦××型号机电设备安装项目发标，并计划于3月27日开标、评标。招标文件中的业绩要求为：投标人须提供2017年1月1日（以合同签订时间为准，若无签订时间，以合同中约定服务开始时间为准）至开标当日××型号机电设备安装项目合同业绩证明材料，根据所提供的合同累计总金额进行评分，满分20分。合同累计总金额为0，不得分；合同累计总金额在0（不含）～100（不含）万元，得4分；合同累计总金额在100（含）万元～200（不含）万元，得8分；合同累计总金额在200（含）万元～300（不含）万元，得12分；合同累计总金额在300（含）万元～400（不含）万元，得16分；合同累计总金额在400万元及以上，得20分。投标人须提供的业绩证明材料应包含合同关键页（合同首页、金额页、服务内容页、签字盖章页）扫描件以及至少一张该合同对应发票扫描件及中标通知书，缺失任一项，视为无效业绩。并特别注明：凡是合同金额模糊不清的，视为该笔合同业绩无效；合同签订日期或约定服务开始时间无法判断的，不计入业绩。

在评标过程中，评标委员会在对投标文件进行业绩评审时发现，投标人A与投标人B提供的业绩均有《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同，合同已经执行完毕。投标人A提供的合同双方是投标人A和××县，投标人B提供的合同双方是投标人A和投标人B。两份合同除合同签订方、合同金额不同外，其余合同条款均相同，且合同已执行完毕。

评标委员会对两份合同进行了仔细比对后认为投标人A与××县签订合同后有将该项目转包给投标人B的嫌疑。针对该项目合同是否可计入两个投标人业绩，评标委员会内部有四种不同的看法。

第一种观点认为，虽然投标人A有转包项目的嫌疑，但两个投标人提供的合同却是真实存在的，所以应该计入两家的业绩。

第二种观点认为，按《合同法》的规定，转包合同无效，所以投标人B提供的合同无效，不能计入投标人B的业绩，但可以计入投标人A的业绩。

第三种观点认为，投标人A将中标后的《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同违法转包给了投标人B，实际合同执行方是投标人B，所以应该计入投标人B的业绩，不能计入投标人A的业绩。

第四种观点认为，投标人B的合同是转包合同，应当认定为无效合同。投标人A虽然通过招标方式签订了合同，但并没有实际履行合同，故也不能计入投标人A的业绩。

案例分析

针对上述案例，笔者拟围绕下面两个问题进行分析。

问题1：评标委员会是否可以判断该合同为转包合同？

分析：案例中两位投标人提供的《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同，以合同关键条款相同判断投标人B的合同是投标人A对该项目的转包合同，不妥。

笔者认为，根据《合同法》相关规定，判定是否为转包合同的主体是仲裁机构或法院，案例中的评标委员会没有权利做出合同是否为转包合同的判断。

问题2：评标委员会内部的四种观点中，哪一种观点是正确的？

分析： 根据我国《合同法》及其他相关法律法规规定，转包是指项目承包人将其承包的项目倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该项目新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其承包项目全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包项目的某一部分或某几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。根据《合同法》和其他法律规定，承包人经发包人同意将其部分项目分包给他人的行为是被允许的，但承包人的转包行为是被禁止的。根据《合同法》的规定，承包人不得将其承包的全部项目转包给第三人或者将其承包的全部项目肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《招标投标法》第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”《招标投标法实施条例》第五十九条规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

根据《合同法》和《招标投标法》的相关规定，转包的合同为无效合同。但上述案例中投标人B提供的《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同已经执行完毕，合同已终止。根据《合同法》的规定，合同终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使合同当事人之间的权利义务关系消灭，使合同的法律效力终止。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因为合同终止只是使合同关系向将来消灭，并不溯及力，因此不产生恢复原状的法律后果。

结合上述案例，笔者认为，在程序上，评标委员会应当同时向投标人A和投标人B就该合同业绩问题发出书面疑问函，并向与投标人A签订《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同的甲方××县就该合同签约、履行情况发出书面疑问函，根据合同甲方××县书面通知和两家投标人的澄清函做出进一步判断。至于是否提交司法机关是××县的权利，笔者认为该合同已经履行完毕，已无提交司法机关之必要。

就本案例而言，如果三方提交的资料足以证明投标人A虽然通过招标投标程序与甲方签订了《某大厦××型号机电设备安装项目第一期》合同，但并没有实际履行合同义务；投标人B虽然是通过转包方式获得该合同项目，但却是该项目的实际执行者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第二条的规定，虽然在转包的情况下转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量是合格的，转承包人仍然可以主张工程价款。同时，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第二十六条的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人只在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。笔者认为，已经履行完毕的转包合同，法院是承认的，所以结合上述案例，应当计入投标人B的业绩，不应计入投标人A的业绩。

主要结论

上述案例情形在实际招标投标活动中偶有发生。遇到类似案例中的情形，如果还在执行中的合同疑似转包合同，评标委员会应当按照程序的争议向涉事多方发出疑问函或询问函，依据澄清函和答复函再做进一步的判断。

笔者建议将投标人违法转包的处理规定及时增加到招标投标法律法规中。实际的招标投标工作复杂、多变，案例只是列举了转包合同执行完毕的情况，实践中评标委员会还可能遇到转包合同正在执行中等情况，如果再提醒发包人，发包人再去提交法院主张转包合同无效，期间法院调查所造成的时间等方面的消耗可能会导致评标项目无法顺利进行。所以法律法规或招标文件中可以参照串通投标情形，将违法转包列入评标委员会的处理规定中。如明确转包合同均不计入业绩得分，又如评标委员会认定转包合同存在弄虚作假行为，则直接否决投标或不得通过资格审查。

    作者：刘亚梅

    作者单位：公诚管理咨询有限公司

  来源：《招标采购管理》