本文以英国法的判例和立法为依据，以国际通行的 FIDIC 合同的相关规定为基础，对“间接损失免赔条款”进行了全面的法律解读，并给出了在FIDIC 合同管理中正确使用“间接损失免赔条款”的建议。

在国际商事合同尤其是大型能源或基础设施工程合同中，因违约而给对方造成的损失往往是巨大且无法预见的。对此，当事人通常都会在合同中加入“间接损失免赔条款”（indirect loss exclusion clause），以期达到降低履约风险的目的。常见的国际标准合同文本中也都包括这一条款，如1999年版FIDIC合同条件第17.6款[Limitation of Liability]，2017版NEC设计和施工合同条件Option X18款[Limitation of Liability]。考虑到国际商事主体普遍认可并选择英国法作为合同的适用法律，笔者下面就以英国法的判例和立法为依据，以国际通行的用英国法思维起草的FIDIC合同的相关规定为基础，对“间接损失免赔条款”进行全面的法律解读。对于其他类型的商事合同，以及适用法律为澳大利亚、新加坡、马来西亚、加拿大、南非等英联邦成员国法律的商事合同，本文的分析逻辑和最终结论也具有普遍的指导意义。

一、FIDIC“间接损失免赔条款”的内容

1999年版FIDIC银皮书第17.6款[Limitation of Liability]对“间接损失免赔”进行了专门规定，现将原文摘录如下：

“Neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works,loss of profit,loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract,other than under Sub-Clause 16.4[Payment on Termination] and Sub-Clause 17.1[Indemnities].This Sub-Clause shall not limit liability in any case of fraud,deliberate default or reckless misconduct by the defaulting Party.”

除了上述“间接损失免赔”的内容外，该款还对承包商的责任总额（total liability）进行了规定，且默认数额为合同总价。如下文所述，英国法对责任限制条款（以下简称“限责条款”）和责任免除条款（以下简称“免责条款”）适用相同的解释规则，加上FIDIC第1.2款[Interpretation]明确规定在解释合同时不考虑条款标题的名称，所以将责任限制方面的内容和责任免除方面的内容置于同一个合同条款中，并将条款标题命名为“责任限制”（limitation of liability），是没有问题的。

二、直接损失与间接损失

（一）直接损失和间接损失的区分标准

英国法目前对直接损失和间接损失的基本裁判规则可以追溯到普通法的里程碑式先例Hadley v Baxendale [1854]。Alderson B大法官通过对该案的判决确立了普通法关于直接损失和间接损失适用的三个基本规则。

第一，因违约行为而产生的损失包括两类，即直接损失和间接损失。直接损失（direct loss）是指因违约行为而直接和自然（directly and naturally）导致的损失，它是在签约时能够合理预见的，因而是可以得到赔偿的；间接损失（indirect loss）是每个事件的特殊情况（special circumstance）而导致的损失，它是在签约时无法合理预见的，只有在签约时已考虑到间接损失，才能得到赔偿。

第二，区分两者的根本标准不是损失的性质或类型，而是是否具有可预见性。签约时能够合理预见到的损失属于直接损失，反之则属于间接损失。

第三，consequential loss和indirect loss都表示间接损失，是一对可以互换使用的同义词。出于法律语言的严谨性和使用习惯的缘故，两者通常会并列出现在合同条款中，表述为indirect or consequential loss。

（二）所列三类损失的性质分析

在“间接损失免赔条款”中，通常会将某些类型的损失与consequential loss放到一起。如FIDIC合同就在“any indirect or consequential loss or damage”之前罗列了lost of profit，lost of use和lost of contract三种类型的损失，中间用的连接词是“or”。这极易让人形成一种误解，即认为罗列的这些损失都属于间接损失。其实不然，这些损失在性质上更多地属于直接损失，因为在大多数商业交易中，这些是当事人在签约时都能够合理预见到的，连接词“or”清楚地表达了它们之间是一种并列关系。

1．利润损失（loss of profit）

利润损失既可能是直接损失，也可能是间接损失。合理的利润损失都属于直接损失，因为这是所有的商事主体都能够合理预见到的，毕竟做生意的核心目的就是赚取利润。对于那些超常规的高额利润损失，是当事人很难预见到的，所以属于间接损失。在Victoria Laundry Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 案中，原告是一家从事洗衣业务的公司，从被告处订购了一台锅炉，由于被告交货延误了5个月，导致原告失去了一个计划与政府部门签订的利润丰厚的合同，原告因此起诉被告，请求赔偿因此而损失的常规利润和超常规利润。法院只支持了原告关于常规利润的索赔请求，因为被告对原告能够从未能签订的合同中赚取超常规利润这一特殊情况是不知情的，也是无法合理预见到的。其实，FIDIC合同很多条款都明确规定，在雇主违约的情况下，承包商是有权索赔合理利润（reasonable profit）的，如雇主延误移交现场（第2.1款）、干扰承包商进行竣工试验（第10.3款）、承包商因雇主延误付款而暂停施工（第16.1款），2017年版的FIDIC合同条件更是在第1.1.17款[Cost Plus Profit]中明确地将合理利润率的默认值设定为5%。

2.使用权损失（loss of use）

权威的《元照英美法词典》将loss of use翻译为使用权损害，是指原告对某些财产的使用权因受他人妨碍而造成的损失，通常以租金价值或租用替代物的合理费用来计算损害赔偿额。如在大型购物中心建设工程合同中，如果承包商未能按期完工，开发商进而无法按期向商户收取的租金损失，即属此类。双方在协商误期损害赔偿金（或称为延期罚款）时，其实已经对这类损失给予了考虑，换句话说，开发商已经通过收取延期罚款的方式得到了赔偿，这与使用权损失实际上属于直接损失的法理是一致的。

3.合同损失（loss of contract）

另外，合同中还会经常提到的损失类型包括loss of contract（合同损失）和loss of business（商业损失）等。诸如此类损失的性质需要根据每个案件的具体情况进行分析，在有些案件中可能被认定为直接损失，但在另外的案件中就有可能被认定为间接损失，而定性的标准就是这些损失在具体的合同中是否具有可预见性。

（三）违约导致的损失大多属于直接损失

对于包括工程合同、大型设备供货合同等在内的国际商事合同而言，由于当事人都属于理性的商业主体，对因违约行为可能带来的损失基本上都是能够预见到的，如上文提到的利润损失、使用损失和合同损失。因此，因违约导致的损失实际上大多属于直接损失，间接损失的范围很小甚至是不存在的。所以“间接损失免赔条款”能够给违约方提供的保护实际上是非常有限的。英国大量的判例也印证了这一结论。

如在McCain Foods v Eco-Tec (Europe) Ltd [2011]案中，买方McCain Foods在英国剑桥郡自有一处能够产出沼气的废水处理厂，他们与卖方Eco-Tec (Europe) Ltd签订了一份设备采购合同，采购一套硫化氢脱离设备，合同总价约26万英镑。这套设备能够将沼气中的硫化氢脱离，使其变为清洁沼气，买方将这些清洁沼气用于发电来赚取收益。但由于这套设备存在致命缺陷而被证明永远都无法投入运营，买方以卖方违约为由提出如下索赔：①从其他供应商处采购替代设备的费用，共35万英镑；②因自己的发电厂未能发电而需要从外部购买电力的额外费用，共55万英镑；③如果所购设备按期投产，买方将能够据此向政府当局申请获得可再生能源生产证书（ROC's，并通过在市场上出售该证书获得收入，这项损失共65万英镑；④设备安装承包商和现场管理人员的成本，共计10万英镑；⑤其他索赔，包括争议解决人员的工资、采取降低损失措施的支出、独立专家费用、实验室测试费用、采购额外设备和土建工作支出。卖方只认可第一项采购替代设备费用属于直接损失，但认为所有其他索赔项都属于设备采购合同第19条所规定的间接损失（原文为“in no event however will Seller beresponsible for indirect, special, incidental and consequential damages”），因而不应赔偿。英国高等法院（技术和工程法庭）的Recorder Acton Davis QC大法官指出，买方的所有索赔都是因卖方的违约行为而自然产生的损失，都属于直接损失，因而最终判决支持了买方的全部索赔请求，费用共计169万英镑。通过这个判决不难发现，卖方并没有从“间接损失免赔条款”中得到任何保护。

又如在GB Gas v Accenture[2010]案中，原告GB Gas是一家拥有1800多万居民用户的天然气分销商，被告Accenture是一家计算机软件开发公司，双方在2002年签订了一份包括账单计费系统在内的软件设计、采购、安装和维护协议，但由于交付的账单计费系统存在缺陷而出现大量的计费错误，导致原告遭受了一系列损失，原告于是向被告提出了数项索赔。被告进行了抗辩，主要抗辩理由就是这些索赔都属于间接损失，按照合同第16.2款[Consequential Loss]的规定，无须赔偿。英国高等法院和上诉法院都判决以下三项损失属于应当赔偿的直接损失：①原告使用该账单计费系统向其上游的供应商提供了错误的天然气消费数据，因而多支付了合同款，共1870万英镑；②原告为了保护自己的声誉和维持与用户间的良好关系而自愿支付给用户的安抚款，共800万英镑；③原告由于账单计费系统故障而未能及时向用户收取费用，不得不通过向银行贷款来维持公司的正常运转，由此而支付给银行的利息共计200万英镑。

三、普通法和立法对“间接损失免赔条款”的控制

按照契约自由精神，当事人有权通过协商来限制或免除自己的合同责任。对于间接损失，当事人可以协商对其进行限制，如NEC合同（第四版）第X18.2款即采用这种处理方式，将承包商可能赔偿客户的间接损失在数额上设定了一个上限；当事人也可以协商对其进行免除，FIDIC即采取了免除的处理方式。

为了维护公平的交易秩序之法律价值，英国的普通法和成文法都对限责条款和免责条款的适用进行了层层控制。成文法方面的控制，主要是指免责条款应通过1977年《不公平合同条款法案》（Unfair Contract Terms Act 1977）所规定的“合理性检验”（reasonable test）。如FIDIC17.6款中关于承包商对雇主承担的责任上限问题，所设定的数额应当具有合理性，不合理的数额上限可能会被法院认定为无效。如在St Albans v International [1996]案中，合同约定被告对原告的责任上限为10万英镑，法官基于被告是一家实力雄厚的公司、所购买的保险为5000万英镑、利润丰厚、在合同谈判中处于强势地位等一系列理由，认为将被告的责任上限设定为10万英镑是不合理的，因而是无效的。

实践中，普通法方面的控制集中体现在三个方面。

（一）对于某些类型的责任，不允许当事人通过合同约定的方式进行免除

如不得实施欺诈行为早已成为英国法体系中的一个公共政策（public policy），任何试图限制或免除自己欺诈责任的条款都是无效的。FIDIC明确将欺诈列为“间接损失免赔”的例外情形，法律依据即在于此。另外，按照英国法的强制性规定，试图免除以下两类责任的条款也是无效的：一是因疏忽导致的人身伤害或死亡，二是供应所有权存在瑕疵的货物而导致的损失。

（二）对于某些类型的责任，必须通过明确无误的语言（clear words）才能达到责任免除的效果

FIDIC合同“间接损失免赔条款”例外情形中所提到的重大疏忽（gross negligence）、故意违约（deliberate default）和轻率的不当行为（reckless misconduct），就属于只有通过明确无误的语言才能免除相关责任的情形。虽然法律允许当事人通过协商的方式免除相关责任，但是现实中理性的商事主体一般不会寻求对此免责，因为试图对类似行为进行免责的做法不但会影响自身的商业信誉，破坏正常的客户关系，而且谈判成功的可能性也极低，故当事人一般都会默示接受由类似行为导致的任何责任。FIDIC的规定也遵循了这一理念，即不对因重大疏忽、故意违约或轻率的不当行为而导致的损失进行任何限制或免除。需要注意的是，上述三个术语在英国法下都没有明确的定义和统一的适用规则，需要根据每个合同的具体措辞和整体内容，才能对其确切含义和法律效果给出最终解释。

（三）对免责条款采取严格解释（strict interpretation）的立场

所谓严格解释，是指当免责条款的内容存在模糊或不确定时，法院将做出对试图依赖免责条款一方不利的解释。这可以通过一个免责条款内容与FIDIC的表述非常相似的案例进行说明。在Markerstudy v Endsleigh [2010]案中，双方所签合同的第13.1款约定，“Neither party shall be liable to the other for any indirect or consequential loss (including but not limited to loss of goodwill,loss of business,loss of anticipated profits or savings and all other pure economic loss) arising out of or in connection with this Agreement.”对此，英国高等法院（商事法庭）的David Steel法官在判决书中指出，loss of profits、pure economic loss等既可以是直接损失，也可以是间接损失。第13.1款所用短语“including but not limited to”清楚地表明，双方所免除的只是loss of profits、pure economic loss中属于间接损失的那一部分，对于其中属于直接损失的那一部分，仍然应当赔偿。英国法院秉持的这一严格解释免责条款的做法，也再次说明了免责条款应当使用明确无误的语言的重要性。

需要注意的是，虽然英国法对限责条款和免责条款都适用上述相同的控制规则，但法官在司法实践中对这两类条款的态度还是存在细微差别的。对此，Lowry勋爵在 Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd [1981]先例中给出了非常权威的说明，“限责条款不会被法院采取像免责条款同样的敌视态度，因为限责条款会与其他合同条款存在关联，尤其是一方所面对的风险和可能的收益，以及对方获取保险的可能性。”

四、结论

基于上述分析，可以得出两个基本结论。结论一为直接损失和间接损失的根本区别不在于损失的性质或类型，而在于损失是否具有可预见性。因违约而导致的损失大多属于可预见的直接损失，如合理的利润损失、使用权损失等。结论二为英国普通法和成文法都对免责条款的效果进行了层层控制，包括免除欺诈责任的约定无效、对重大过失的免责应当使用明确无误的语言、对免责条款适用严格解释规则等。

所以“间接损失免赔条款”能够给当事人提供的保护实际上是非常有限的。FIDIC合同管理中，起草“间接损失免赔条款”的正确思路是要仔细分析和确认违约时可能遇到的损失类型，在尽可能对这些损失类型给出明确的定义后，再用明确无误的语言将其写入“间接损失免赔条款”中，而不能简单地依赖“indirect or consequential loss”这一术语来达到免除自身违约责任的目的。

 作者：李成业

 作者单位：金风国际控股（香港）有限公司

  来源：《招标采购管理》