摘  要：招标文件是要约邀请，对招标人不具有法律约束力；投标文件是要约，应受自己作出的与他人订立合同的意思表示的约束。从发出招标公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，招标人在不违背诚实信用原则的前提下，可以对招标文件作出修改，包括改变投标人的资格条件要求，或者是对招标文件其它内容作出修改、补充，或者招标人撤回招标文件，甚至拒绝所有投标、取消招标项目，使购买招标文件的投标人无法再投标，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失无须承担任何责任，对投标人购买招标文件的费用没有必然的义务予以退还。本文从招标文件的法律性质、国际上类似规定和市场经济条件下市场主体扮演的角色等方面进行了分析。 
    关键词：招标文件；要约；要约邀请；修改；招标文件费用 
    招标文件是投标人准备投标文件和参加投标的依据，也是招标投标活动当事人的行为准则和评标的重要依据，在招标活动中具有重要的意义。根据我国《招标投标法》的规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标人经过发出招标公告或投标邀请书并对潜在的投标人进行资格审查后，就可以向合格的潜在投标人发售招标文件。 
    按常理，投标人应当自己负担购买招标文件及其他有关文件的费用，投标后不论中标与否都不予退还。但是在投标截止时间前，如果招标人对招标文件的实质性要求作出修改，比如招标文件对投标人资格条件的要求进行变更，或者是对招标文件其它内容作出修改、补充，或者招标人撤回招标文件，甚至拒绝所有投标、取消招标项目，则是否可以退还投标人购买招标文件的费用，我们持否定的态度。按照合同签订的法理分析，无论是招标人对投标人资格条件的要求进行修改，还是招标人对招标文件的其他内容进行调整，甚至招标人撤回招标文件、拒绝所有投标、取消招标项目，使所有投标人的投标作罢，对投标人购买招标文件的费用都不能退，投标人只能自己承担风险。这是由招标文件的法律性质和市场经济的特点决定的，国际上也有类似的规定。 
    一、招标文件不是要约 
    招标投标是民事法律行为，其目的是为了签订合同，应受《合同法》的约束。在法律上，合同的成立可分为要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，这种意思表示必须具备下列条件：（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约内容具体明确的程度，是必须具有足以使合同成立的主要条件。承诺则为受要约人同意接受要约的意思表示。在有些合同的订立过程中还有要约邀请环节，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请的内容往往是不确定的，要约邀请也不是合同成立的必经阶段。要约邀请对行为人不具有合同意义上的约束力。 
    从《合同法》的规定看，招标文件在合同的形成过程中应当属于要约邀请，招标文件不是要约，这是因为：第一，要约是希望和他人订立合同的意思表示，而招标文件是招标人向众多不特定投标人发出的邀请，目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，而随着我国建筑业的发展和不断规范，就同一项目竞标的投标人也日益增多，如果招标文件包含了希望和对方订立合同的意思，则意味着招标人必须接受每一个投标人的承诺，显然是不可能的，招标人也就不敢轻易发出招标文件或招标公告，这在市场经济条件下是不可想象的。因此，招标文件不是表达希望和他人订立合同的意思。第二，要约的内容应具体明确，尽管招标文件对招标项目有详细介绍，包含了招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，但它缺少合同成立的重要条件——价格，在招标中，项目成交的价格是有待于投标者提出的，可见招标文件内容也不符合具体明确的要求。所以，招标文件不是要约，它实际上是邀请投标人来对其提出要约，是一种要约邀请。 
    而投标行为符合要约的所有条件：它具有缔结合同的主观目的，每一个投标人投标的目的就是为了和对方订立合同，取得实施工程的权利，一旦中标，投标人将受投标文件的约束；而投标文件则明显符合要约的定义，每一份投标文件都包含着希望和招标人订立合同的意思表示，投标文件的内容具有足以使合同成立的主要条件，表现在投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。投标文件对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均作了详尽的陈述，是对招标文件的实质性响应。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个工程项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。而以上两点恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件，因此递交投标文件属于要约。 
    二、招标文件对招标人不具有法律约束力 
    从合同形成的角度上讲，要约对要约人具有法律约束力，而要约邀请则不具备此约束力。第一，根据要约定义，要约一经受要约人承诺，要约人必须接受希望与他人订立合同的意思表示的约束，并不能撤回或撤销要约，必须按照合同的规定履行，否则，就构成违约行为，而承担一定的责任，因此要约对要约人具有法律约束力。第二，要约邀请则不具备此约束力，即邀请人可以撤回、修改自己的邀请，对于对方的回复可以接受，也可以置之不理。 
    通过以上分析，我们可以得出结论：从合同的意义上讲，招标文件不是要约而属于要约邀请，对招标人不具备法律约束力。根据《合同法》原理，发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标而言，招标人无法保证投标人中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段。我们认为，在此期间内，招标人在不违背诚实信用原则的前提下，可以对招标文件进行修改、补充，包括改变投标人资格条件要求，或者对招标文件的其它实质性内容进行调整，甚至撤回、取消自己的招标文件或招标公告；可以接受某一投标文件，也可以不接受任何投标文件。即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任，包括对投标人购买招标文件费用的可不予退还。这种损失只能是投标人自己承担，算作是投标人的商业风险。 
    三、国内和国际上的类似规定 
    从我国制定的某些招标文件范本中我们可以知道，招标文件售出后是不退的，如我国2007 年版《标准施工招标文件》和工业和信息化部制定并将于2009年10月试行的《通信建设项目货物招标文件》范本在招标公告中都写明“招标文件每套售价   元，售后不退”，还有《公路工程国内招标文件》范本也作了相同的规定。并且从上述规定看，这种售后不退都很绝对，没有区别情况作不同处理。各省在制定的招标文件范本中对此也作了明确规定，如《福建省省级政府采购货物和服务项目招标文件》范本。 
    从国际上关于招标采购的规定，尤其是世界银行招标文件范本的规定，我们也可以看到，招标文件售出后不予退还，采购人或招标人可在投标截止时间前或接受投标报价前的任何时候对招标文件进行修改、澄清，甚至拒绝全部投标、取消招标项目，而不承担赔偿责任，甚至无须解释理由。 
    世界银行《采购指南》在世界银行编制的招标文件中有类似的规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将中标者的行动背景通知受影响的投标者”[1]。中华人民共和国财政部根据《世界银行采购指南》编写并经世行审查同意的世界银行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性招标文件》和《货物采购国内竞争性招标文件》都有招标文件售出后不退费的规定，如《货物采购国内竞争性招标文件》在招标邀请书3中明确规定：“ 招标文件从  年  月   日起每天(公休日除外)   时在下述地址公开出售。本招标文件每套   元人民币/ 美元，售后不退”[2]。 
联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《采购示范法》）第28条第2款规定：“在投标截止日期前的任何时候，采购实体可出于任何理由，主动地或根据供应商或承包商的澄清要求，印发增编以修改招标文件。此种增编应迅速分发给采购实体向其提供了招标文件的所有供应商和承包商，并应对这些供应商或承包商具有约束力”[3]。同时，《采购示范法》规定了拒绝全部投标、建议、报盘或报价，第12条规定：“（1）在招标文件或在征求建议、报盘或报价的其他文件中有此规定的情况下，采购实体可在接受一项投标、建议、报盘或报价前的任何时候，拒绝全部投标、建议、报盘或报价。采购实体应根据请求，将其拒绝全部投标、建议、报盘或报价的理由告知提交了投标书、建议书、报盘或报价的任何供应商或承包商，但无须解释那些理由。（2）采购实体并不应仅仅因其援引本条第（1）款规定而对提交了投标书、建议书、报盘或报价的供应商或承包商而负有赔偿责任”[4]。 
    可见，国际上的类似规定也可以支持我们的结论：对招标文件在投标截止时间前的任何修改和澄清，拒绝全部投标、建议、报盘或报价，招标人不负有赔偿责任，也没有必然的义务对因为招标文件修改或取消招标项目而退还投标人购买招标文件的费用。 
    四、投标人作为理性的市场主体应当承担风险 
    从经济学的角度来讲，在一个竞争的市场里，招标人必然面临着多种选择，符合“经济人”假设的招标人适用招标程序进行采购的目的就是让可选择的众多供应商展开充分竞争，以使自己通过付出较低的成本来实现自己的经济效益最大化。同样，投标人作为参与市场竞争的“经济人”也应当对自己的行为作出理性判断，在争取获得最大经济利益的同时，尽量避免风险。如上分析，招标文件是要约邀请，对招标人不具有法律约束力，投标人在购买招标文件时，就应该考虑到招标文件有可能发生变化时，对自己造成的风险，从而作出理性选择，而投标人既然决定投标并购买了招标文件，那么或者获得利益或者承担风险，都是包含在这种理性考虑范围之内的，就要承担由于招标文件修改、补充或招标人撤回招标文件、取消招标项目，致使投标人无法参与投标所带来的损失。 
    五、招标人仍要遵守诚实信用原则及违反的法律后果 
    虽然招标人可以修改、补充招标文件的实质性内容，或者对招标文件的其它内容进行调整，甚至撤回、取消自己的招标文件或取消招标项目，可不退还投标人购买招标文件的费用，但是招标人并不是能够随意改变招标文件而不受任何约束，招标人仍应当遵守诚实信用原则，尽到以下两项义务。 
    首先，招标人应当及时将招标文件的修改和澄清情况通知投标文件购买人。《招标投标法》第23条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第27条也规定，“招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15 日前，在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”为了使招标人能够满足其招标需要，招标人拥有修改招标文件的权利是必要的，也符合招标投标活动的基本原则。但招标人对招标文件作出必要的澄清和修改后，应当以书面形式通知所有招标文件购买人，政府采购项目还要求在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，这是招标人必须履行的义务，以确保投标人能及时了解到招标人对招标文件所作的必要的澄清或修改并及时作出回应。国际上《采购示范法》第12条同样规定了采购实体“应根据请求，将其拒绝全部投标、建议、报盘或报价的理由告知提交了投标书、建议书、报盘或报价的任何供应商或承包商，但无须解释那些理由”。 
    其次，招标人不得出于虚假、恶意目的对招标文件进行修改，以损害投标人的合法权益。招标人应受招标文件约束，但这里的约束并不是《合同法》意义上的约束力，是指招标行为应受市场有关法律法规约束，不能利用招标对投标人进行欺诈，损害国家、社会公共利益和他人的合法权益。澄清和修改的目的仅限于确实为了满足招标人的招标项目需要，只有这样对投标人来说才不觉得是花“冤枉钱”，因为投标人的投标书是在假设原招标文件真实可靠的条件下作出的，这是诚实信用原则的基本要求，同样也应当受到诚信原则的公平对待。 
    如果招标人不遵守上述两项义务，是否应当承担责任呢？答案是肯定的，虽然此种情况下招标人不承担合同意义上的法律责任，但并不意味着招标人不承担任何法律责任。对招标人不按照相关法律规定要求对招标文件的澄清和修改及时通知已购买招标文件的投标人或供应商的，或者招标人虚假、恶意招标，损害投标人利益的，应当要求招标人承担行政责任，此时可裁决招标人退还投标人购买招标文件的费用和投标保证金，并对其进行行政处罚，包括给予警告，按照有关法律规定罚款，吊销执照，限制其将来进入招标市场的资格等，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由行政主管部门或者有关机关依法给予处分等。 
    为了符合招标项目的需要，虽然招标人可在投标截止时间前对招标文件进行澄清、修改，或者撤回招标文件、取消招标项目，并不必对投标人承担责任，但招标投标的过程是要付出成本的，应当考虑到社会效益和招标的效率，因此招标人在编制招标文件前还是尽量充分做好市场调研，对市场结构及竞争情况有详细的了解，尽量避免出售招标文件后随意更改实质性内容，节约社会成本。另外，政府采购监管部门和建设行政主管部门应当加强对招标文件的审查，尽量避免招标人违背法律规定和诚实信用原则随意改变招标文件的内容。 
    招标人除了要遵守上述两项义务外，修改过的招标文件仍然要符合《招标投标法》的规定，即招标文件不得有限制公平竞争的条件，不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。 （作者： 何红锋  李晓宁(南开大学法学院) ）